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對賭實務 I 終極衡量:內外債權人利益平衡

鄭緒華 發表于[2020-04-21]

目  錄

一、《公司法》關于債權人利益保護的核心規定

  (一)禁止股東濫用股東權利和法人獨立地位損害公司和債權人利益;

  (二)禁止董監高等內部人損害公司利益

  (三)禁止違法分配利潤及公司資產

  (四)減資程序中保護債權人利益

二、對賭債權的產生并無內部人控制或濫用內部人權利等因素影響

三、對賭債權的履行并無內部人控制或濫用內部人權利等因素導致的不公平情形;

  (一)對賭債權是否以優于其他債權的清償順位獲得清償

  (二)公司向對賭投資人回購股權或給付補償的行為不構成分配公司財產,而是償債行為

四、對賭債權不因投資方成為股東而消滅

  (一)法定的債的消滅原因

  (二)對賭債權是否因投資方成為股東而消滅

五、如何平衡保護股東債權人和外部債權人

  (一)嚴格審查并適當限制控股股東、實際控制人與目標公司通過關聯交易而形成的債權

   (二)對于公司在清算或破產環節對內部債權人的債權進行優先清償的行為限制

六、結語


縱覽對賭訴訟案件自2012年海富公司對賭案開始至今的歷年裁判,最高人民法院和各地各級法院之所以認定目標公司回購股東股權的對賭行為無效,無不出自守住資本維持原則的底線以保護債權人利益的考量而作出相應裁判。

在面對全國范圍內大面積和高金額的對賭爭議案件裁判時,裁判者能夠不僅僅追求個案裁判結果的公平,還能以更大的視野和格局謹慎對待類案中各方利益分配的裁判公平,在此基礎上提出保護債權人利益的裁判理念,其社會責任感令人贊賞。但正如習近平主席所言:要努力讓人民群眾在每一個司法案件中能感受到公平正義。為了達成這一目標,裁判者必須在社會公平和個案公平之間進行把握和權衡。而這種利益平衡,置于對賭訴訟案件的復雜裁判工作中,應首先體現在普通債權人利益保護和股東債權人利益保護之間的平衡。如果解決了這個平衡難題,則所有的對賭爭議難題將迎刃而解。

一、《公司法》關于債權人利益保護的核心規定

公司作為法律擬制的法人實體,其不僅享有以股東認繳的出資(即注冊資本)和該等注冊資本在交易或投資中所衍生的孳息(公司資產)為限對債權人承擔有限責任的權利,還因其意思表示和處分行為均由法人機關或代表作出,存在被內部人(控股股東、實際控制人等)不當操縱從而損害外部債權人利益的可能。為此,《公司法》出于保護債權人利益的目的,特別對公司和內部人作了如下規定:

(一)禁止股東濫用股東權利和法人獨立地位損害公司和債權人利益

若股東利用其股權所形成的對公司直接或間接的控制權,通過關聯交易甚至非交易形態的其他行為(如挪用、侵占等),不正當地轉移、侵占或減損公司資產,其行為將直接損害公司利益,也間接損害債權人利益。為此,《公司法》對此作了如下規制:

第二十條:公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程,依法行使股東權利,不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。

公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的,應當依法承擔賠償責任。

公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。

第二十一條:公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。

違反前款規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。

第三十五條 公司成立后,股東不得抽逃出資。

(二)禁止董監高等內部人損害公司利益

若公司的實際控制人、管理人利用其管理控制公司的便利,不正當減損公司資產,將直接損害公司利益;且由于公司系以其財產對債權人承擔責任,故損害公司利益的行為也間接損害債權人利益。為此,《公司法》對此作了如下規制:

第一百四十七條第二款:董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入,不得侵占公司的財產。

第一百四十八條 董事、高級管理人員不得有下列行為:

1)挪用公司資金;

2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;

3)違反公司章程的規定,未經股東會、股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保;

4)違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意,與本公司訂立合同或者進行交易;

5)未經股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會,自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;

6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;

7)擅自披露公司秘密;

8)違反對公司忠實義務的其他行為。

(三)禁止違法分配利潤及公司資產

公司違法向股東分配利潤或其他資產的行為,屬于不正當地向股東無償轉移公司資產的行為,該行為將導致公司資產不正當地減少,從而損害公司利益進而損害債權人的利益。為此,《公司法》對此作了如下規制:

第一百六十六條第五款:股東會、股東大會或者董事會違反前款規定,在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的,股東必須將違反規定分配的利潤退還公司。

第一百八十六條第二、三款:公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金,繳納所欠稅款,清償公司債務后的剩余財產,有限責任公司按照股東的出資比例分配,股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。

公司財產在未依照前款規定清償前,不得分配給股東。

(四)減資程序中保護債權人利益

公司未經債權人同意而違規減資的行為,將導致公司所公開承諾用以清償債務的基礎財產(即注冊資本)不正當減少,損害了債權人通過公示信息而產生的信賴利益,更直接損害了債權。為此,《公司法》對此作了如下規制:

第一百七十七條第二款:公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內通知債權人,并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內,未接到通知書的自公告之日起四十五日內,有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。

綜上,《公司法》關于債權人利益保護的規定,其核心在于禁止公司自行或受股東、董監高等內部人操縱而不正當地減少其資產的行為。

 

二、對賭債權的產生并無內部人控制或濫用內部人權利等因素影響

對賭債權,是指投資方因為對賭條件成就而對目標公司或簽署股東所享有的請求回購股權或給付補償的權利。

因此,對賭債權的產生原因,取決于兩個條件:(1)雙方之間存在對賭合同關系;(2)對賭條件成就。

對賭合同簽署時,投資方尚未成為目標公司股東,此時雙方并非關聯方,故不存在投資方濫用其股東權利操縱對賭條件或對賭回購價格的可能。

雖然對賭條件成就時,投資方因其在此前已經通過增資行為而正式成為目標公司股東,但此時雙方并未基于關聯方身份而進行磋商訂約,也未對對賭條件和對賭回購價格進行任何調整,只是因為此前約定條件的成就而使得已經磋商成立的合同直接進入生效階段和履行環節。故即便目標公司在此環節依約向投資方給付補償資金,也完全排除了內部人控制或濫用內部人權利等因素。

綜上,對賭債權并非因內部人控制或濫用內部人權利等原因而產生,其產生完全屬于平等且利益對立的雙方之間的合同行為,不具有損害債權人利益的動機。

 

三、對賭債權的履行并無內部人控制或濫用內部人權利等因素導致的不公平情形

若需論證對賭債權的履行有無內部人控制或濫用內部人權利等因素影響,則需論證兩個問題:(一)對賭債權是否以優于其他債權的清償順位獲得清償;(二)公司向對賭投資方回購股權或給付補償的行為是否構成分配公司財產?

(一)對賭債權是否以優于其他債權的清償順位獲得清償

若雙方正常履行對賭合同,雖然此時投資方已經成為目標公司股東,但其一般并非控股股東,也非實際控制人。因此,投資方作為普通股東對目標公司不能施加不正當的控制力和影響力。

且對賭債權履行時,投資方與目標公司或控股股東之間因對賭債務的清償而處于利益對立的立場,故投資方應當不可能獲得優先于其他債權人而獲得清償的機會。即對賭債權應當與其他普通債權平等受償,處于同一清償順位。且若其他債權人對目標公司享有法律明確規定的優先受償權(如建筑工程款優先受償等)時,對賭債權將與其他普通債權一樣處于劣后受償的地位。

因此,對賭債權實際與其他普通債權一樣,處于平等受償的地位,并未以優于其他債權的清償順位獲得清償。

(二)公司向對賭投資人回購股權或給付補償的行為不構成分配公司財產,而是償債行為

《公司法》及其司法解釋并未確定公司向股東分配公司財產行為的具體含義。

根據《公司法》第一百八十六條“公司財產在未依照前款規定清償債務前,不得分配給股東”的規定,分配行為應是清償債務后對公司凈資產的處置行為。究其本源,分配行為不是基于債務清償而發生的,而是僅基于股東與公司之間的身份關系而發生的財產轉移行為。

在對賭條件成就后,目標公司向投資方回購股權或給付補償時所支付的資金,既不是償債前經過股東會非法決議的違法分紅行為,也不是公司因受投資方操縱(投資方一般達不到此種股權比例)而為的變相分紅行為,也不是基于章程的特別分配條款而單獨向投資方股東而非其他股東所作的優先分紅行為,更不是公司未償債而注銷前的資產分配行為。此種資金給付行為唯一正確的定性,就是償債行為。

綜上,對賭債權的履行未享有優先清償順位利益而是與其他債權一樣平等受償;因對賭回購或給付補償而產生的資金給付行為不是違法分紅或變相違法分配公司剩余資產的行為,而是償債行為。對賭債權的履行并未受內部人控制或被內部人濫用權利等而致不公平,不損害債權人利益。

 

四、對賭債權不因投資方成為股東而消滅

既然對賭債權的產生及其履行均不存在內部人控制或濫用內部人權利等不正當情形,那么,除非對賭債權因投資方成為目標公司股東而消滅,否則對賭債權就應當與其他普通債權一樣合法存續且平等地得到保護。

那么,對賭債權是否因投資方成為股東而消滅呢?

(一)法定的債的消滅原因

《合同法》第九十一條規定:有下列情形之一的,合同的權利義務終止(相對于合同雙方來說,即債權債務終止或消滅):

1)債務已經按照約定履行;

2)合同解除;

3)債務相互抵銷;

4)債務人依法將標的物提存;

5)債權人免除債務;

6)債權債務同歸于一人;

7)法律規定或者當事人約定終止的其他情形。

上述關于債的消滅的原因,概括而言主要有三類:

A債務清償,即債務人履行債務,如上述第134

B債務豁免,即債權人主動免除債務人的債務,如上述第5

C債的喪失,即債權因基礎喪失而不復存在,如上述第26

(二)對賭債權是否因投資方成為股東而消滅

經比較上述債的消滅情形,投資方在投資交易完成后成為目標公司股東的情形不屬于上述任一情形。

在對賭協議中,投資方未承諾待其成為目標公司股東后主動豁免對賭債務,且投資方成為股東后并不導致目標公司或原股東主動清償該等債務,也不導致合同解除、債權債務混同的情形。故對賭債權不因投資方成為股東而消滅。

綜上,投資方因對賭協議而享有的針對目標公司的債權,不因投資方成為股東而消滅,投資方仍對目標公司享有債權,該等債權持續存在并平等受法律保護。

 

五、如何平衡保護股東債權人和外部債權人

如前所述,股東債權人與外部債權人的債權一視同仁,應受同等保護。

如此,外部債權人就可能產生隱憂,畢竟內部股東基于其對公司資產信息和財務信息的掌握,在債權清償問題上較外部債權人無疑具有更大的優勢。若是涉及到控股股東對公司所享有債權的清償問題,則更可能發生控股股東利用其控制權獲得更好的清償條件從而損害其他外部債權人平等受償權利的后果,甚至出現控股股東利用控制權虛構債權損害公司和外部債權人利益的情形。為此,需要區分不同情況對內部債權人的債權予以適當限制。限制的路徑類型主要如下:

(一)嚴格審查并適當限制控股股東、實際控制人與目標公司通過關聯交易而形成的債權

《合同法》第五十二條第(二)項規定:惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益(的合同無效);

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十九條第二、三款規定:轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的,一般可以視為明顯不合理的低價;對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價百分之三十的,一般可以視為明顯不合理的高價。

債務人以明顯不合理的高價收購他人財產,人民法院可以根據債權人的申請,參照合同法第七十四條的規定予以撤銷。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(五)》第二條規定:關聯交易合同存在無效或者可撤銷情形,公司沒有起訴合同相對方的,符合公司法第一百五十一條第一款規定條件的股東,可以依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定向人民法院提起訴訟。

基于一般的商業邏輯,控股股東或實際控制人對于其與目標公司通過對賭交易而形成的債權,一般不會通過司法訴訟程序去主張該等對賭債權,而是通過操縱公司徑行清償。

若其基于特定目的需要通過司法訴訟或仲裁的方式主張對賭債權,司法裁判機構則要嚴格審查該債權的真實性和正當性,包括債權是否真實存在、交易價格是否公允和償還方式是否合理等。凡交易價格畸高或畸低的幅度達到上述司法解釋規定的相應情形時,可由法院以“惡意串通損害外部債權人利益”為由主動宣告對賭合同無效,以保護外部債權人利益。

(二)對于公司在清算或破產環節對內部債權人的債權進行優先清償的行為限制

若公司已經進入清算環節或者破產程序,則對于內部債權人的債權清償應更加嚴格審查和限制。

1. 清算環節不得對關聯方的個別債權進行清償

《公司法》第一百八十五條第三款規定:在申報債權(注:公司清算的債權申報)期間,清算組不得對債權人進行清償。

2. 破產申請前1年、前6個月至破產受理后,不得對關聯方進行個別清償

《企業破產法》第十六條規定:人民法院受理破產申請后,債務人對個別債權人的債務清償無效。

第三十一條規定:人民法院受理破產申請前一年內,涉及債務人財產的下列行為,管理人有權請求人民法院予以撤銷:

1)無償轉讓財產的;

2)以明顯不合理的價格進行交易的;

3)對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的;

4)對未到期的債務提前清償的;

5)放棄債權的。

第三十二條規定:人民法院受理破產申請前六個月內,債務人有本法第二條第一款規定的情形,仍對個別債權人進行清償的,管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是,個別清償使債務人財產受益的除外。

根據上述法律及司法解釋規定,若在訴訟過程中發現目標公司在清算環節或在前述法定期限內存在向控股股東或實際控制人等關聯方就對賭債權進行個別清償或以不正當價格清償關聯方的對賭債權的情形時,法院亦可以“違反法律的強制性規定”或“惡意串通損害其他債權人利益”為由主動宣告對賭合同無效或個別清償行為無效,以保護外部債權人利益。

 

六、結語

基于一般情況下投資方在簽署對賭協議時與目標公司根本對立的利益立場,且當時投資方尚不是公司股東,因此,對賭債權并非濫用股東權利向股東輸送利益而形成;其履行也無受內部人控制或影響而導致的不公平情形。對賭債權合法持續存在,且不因投資方成為股東而消滅,故應處于與其他債權一樣平等受保護的地位。只是,為了避免內部股東利用其優勢地位獲得更好的債權清償條件和清償順位,需要對內部股東債權人的對賭債權予以更嚴格的識別和限制,以實現實質上同等保護內外債權人的目的,此為內外債權人利益的平衡保護,也才是法院在此類案件的審判中應當特別關注的價值目標。

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